合同或者成为契约，从本质上来说，应当是当事人之间协商一致互利共赢的产物。但是，也有不少的合同仅有协商之名而无协商之实，这主要即是当事人一方提供的合同的格式条款的情况下。在如今具体的生活实践中，由强势一方提供格式条款订立合同占了相当大的比例。而且在当事人一方因不合理的格式条款的合同发生纠纷的案件中，在由非格式条款一方提起的诉讼中，无论是仅从格式条款角度来看即构成违约，还是仅仅从格式条款来看认为严重不公平、不合理，都会涉及到格式条款问题。即格式条款的非提供方都会依法或者主张格式条款不成为合同内容或者请求确认格式条款无效的情形，因为只有如此才能保障合同的公平合理，维护格式条款非提供方的合法权益。笔者根据其本人在律师执业实践中，在代理格式条款非提供方就主张格式条款不成为合同内容或者请求确认格式条款无效应当注意的几个问题谈一点体会。

首先，准确认定哪些是需要确认无效的格式条款，或者是需要主张不成为合同内容的格式条款。格式条款不公平合理的情形，从根本上说，是违背了合同的公平原则和当事人的意思自治原则。其具体表现为：“不合理地免除或者减轻” 格式条款提供方的责任，加重对方的责任或者限制对方权利等条款。但是其程度有所不同。依照《民法典》第496条和第497条的规定，一种是不公平的情形比较严重，在格式条款非提供方主张无效后人民法院或者仲裁机构可以直接认定该条款无效的情形，这即是第497条规定的三种情形：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第506条规定的无效情形；（二）提供格式条款的一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。其实，第（一）项规定的情形直接适用《民法典》第一编第六章第三节规定的无效情形即可，例如，无民事行为能力人订立的合同，限制行为能力人依法不能独立订立的合同，违反法律、行政法规强制性规定的合同，违背公俗良序的合同以及当事人恶意串通损害他人合法权益的合同等，直接依据上述具体的法律规定即可请求确认合同无效，无需提及是格式合同。因此，严格来说，这不能认为属于典型的格式合同范畴。第506条规定的免责条款无效的合同也是如此，直接引用即可，无需再绕个弯子以不合理的格式条款的情形认定无效。第（三）中情况“提供格式条款一方排除对方主要权利”也是比较少见的，例如，房屋租赁合同约定，承租人只能在晚间10点至第二天6点的8小时内使用承租的房屋，而在其他时间不能使用。这就排除了承租人三分之二的使用时间即承租人的居住权利，而居住权利当然是房屋承租人的主要权利，当然可以认为是排除了承租人的主要权利。

其实，最为典型的不合理或者是无效的也是常见的格式条款是第（二）种情形，即“提供格式条款的一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”的情形。这里的关键是“不合理”。而这里的“不合理”的条款和第496条的“免除和减轻其责任等于对方有重大利害关系的条款”往往是难以分辨的。而这里的“免除和减轻其责任等于对方有重大利害关系的条款”其提供方只要履行了提示或者说明义务，或者有证据证明对方注意到了或者理解该条款的，该条款即是有效的。而497条格式条款的第（二）种情形，即是履行了提示或者说明义务，或者有证据证明对方已经注意到了或者理解了该条款的，也仍然不影响当在非提供方提出确认无效请求后，人民法院依法确认无效。

笔者认为，《民法典》所以在第496条和第497条对格式条款作无效和主张不成为合同内容两种不同处理办法，盖因“不合理”程度上的区别。第496条不合理的程度比较小一些，如果征得了对方的注意和理解，这就算是符合当事人意思自治原则，就应当是有效的。而第497条规定的情形，“不合理”的情形是严重的，即使征得了对方同意，也不影响其后请求确认无效。

其次，基于上述情形，即第496条的“免除和减轻其责任等于对方有重大利害关系的条款”和第497条第（二）项情形难以分辨的实际情形，在提出诉讼请求时，最好是先后提出两个诉讼请求：先以被告“提供格式条款的一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”为由提出请求确认该条款无效；接着提出，如果不能确认无效，则主张该条款不成为合同内容。当然，如果被告提供的格式条款文本采取了“合理的方式”，即在与原告有重大利害关系的格式条款部分使用了“足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识”的情况下，则就只能请求确认该条款无效了。但是，根据笔者接触到一些格式条款合同来看，除了保险人提供的保险合同格式条款之外，其他合同的格式条款很少有使用“足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识”的情况。

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第三，认定不合理的格式条款，既要考虑格式条款的具体情况，也要把握整个格式条款的的总体情况；既要静态地看，更要动态地看。就笔者对格式条款不合理的情况的了解来看，第496条关于对非提供方“具有免除或减轻提供方责任的有重大利害关系条款”和第497条第（二）项无效条款的认定绝不是一个简单的问题，不少情况是需要对整个合同全面分析后才能清楚和得知的，有的咋一看好像是限制了对方主要权利甚至是排除了对方主要权利，但在整体上是公平的，就不能认为是不合理的，例如，本文前面提到的房屋租赁合同中的约定，承租人只能在晚间10点至第二天6点的8小时内使用承租的房屋，而在其他时间不能使用。单独看似乎了排除了承租人三分之二的使用租赁房屋的权利，但是如果房屋的租金是同类房屋的一半儿或者是60%的话，那么，就可以该条款是合理的，因为其居住时间和付出的价款是适应的。

还有一种情况，其格式条款虽然很不合理，但对于非提供方来说，其权利义务还并没有该条款而发生实际影响，在提起诉讼时，也没有必要请求确认无效或者主张不成为合同内容。例如，笔者在最近办理的一切钢材买卖案件的涉案合同中有这样两个条款，一个是：乙方逾期交货的，每逾期一日，按照逾期交货金额的1%向甲方支付逾期的违约金，甲方视工程进度有权向第三方采购或部分采购产品，所增加的费用由乙方承担；如逾期超过14日，抉择甲方有权解除合同，乙方应承担由此给甲方造成的一切损失。乙方与第三方发生任何经济往来和债务纠纷均与甲方无关，乙方并保证货物无权属瑕疵或知识产权争议，否则，给甲方造成任何损失由乙方承担。因乙方原因，导致甲方协助相关法院执行乙方在甲方的债权（以法院协助执行通知书为准）。乙方需向甲方支付协助执行债权总额20%的违约金；甲方有权从乙方结算或应付款中直接予以扣除；若乙方剩余债权不足扣除，则属于部分的违约金，乙方应向甲方支付。而对甲方（即买方）的规定则是：乙方以充分了解并同意：本合同款项来源于本工程的建设单位，结算及款项支付存在风险；基于风险共担原则，若建设单位未支付工程款导致甲方未及时付款的，乙方主张权利的程度不得高于建设单位最终履行程度（且须保证甲方按照本协议以及建设单位间合同所应得的权利）。在甲方提供的格式条款中，对乙方（卖方）不能履行义务规定了严苛的责任，而对甲方不能履行合同义务时，则无须承担什么责任，这当然属于是严重不合理的。但是，这种情形至双方发生纠纷时也并没有发生，因此，也就没有必要理会该条款。

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